I GSK 1403/21

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Ludmiła Jajkiewicz Sędzia NSA Piotr Pietrasz Sędzia del. WSA Tomasz Smoleń (spr.) po rozpoznaniu w dniu 19 stycznia 2022 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej Gminy (...) od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 27 kwietnia 2021 r. sygn. akt V SA/Wa 1080/21 w sprawie ze skargi Gminy (...) na decyzję Zarządu Województwa Mazowieckiego z dnia (...) nr (...) w przedmiocie określenia przypadającej do zwrotu kwoty dofinansowania z udziałem środków z budżetu Unii Europejskiej oddala skargę kasacyjną.

Wyrokiem z dnia 27 kwietnia 2021 r. sygn. akt V SA/Wa 1080/21 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie po rozpoznaniu sprawy ze skargi Gminy (...) na decyzję Zarządu Województwa Mazowieckiego z dnia (...)r. nr (...) w przedmiocie określenia przypadającej do zwrotu kwoty dofinansowania z udziałem środków z budżetu Unii Europejskiej w punkcie 1. uchylił zaskarżoną decyzję; w punkcie 2. zasądził od Zarządu Województwa Mazowieckiego na rzecz Gminy (...) zwrot kosztów postępowania sądowego.

Sąd I instancji orzekał w następującym stanie faktycznym i prawnym sprawy.

W dniu (...) r. pomiędzy Województwem Mazowieckim a Gminą (...)(dalej: "Skarżącą" lub "Gmina") zawarto umowę nr (...) o dofinansowanie realizacji projektu pn. "Budowa hali widowiskowo-sportowej oraz rozbudowa szkoły wraz z infrastrukturą towarzyszącą w m.(...)" w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Mazowieckiego 2007-2013 (RPO WM). Umowa była zmieniana czterokrotnie aneksami z (...)r., (..) r., (..) r. i (...) r. Beneficjentowi przyznano dofinansowanie w wysokości 4.169.719,67 zł. Dofinansowaniem w ramach projektu objęto m.in. postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego nr (..) wszczęte w dniu (....)r. w trybie przetargu nieograniczonego na roboty budowlane, którego przedmiotem była budowa hali i rozbudowa szkoły w (...).

Kontrola na zakończenie realizacji projektu przeprowadzona przez Mazowiecką Jednostkę Wdrażania Programów Unijnych (dalej: "MJWPU") w dniach 19-22 marca 2013 r. nie stwierdziła nieprawidłowości. Następnie w czerwcu 2013 r. Urząd Kontroli Skarbowej w Warszawie (dalej: "UKS") przeprowadził w projekcie audyt w zakresie gospodarowania środkami pochodzącymi z budżetu UE. W podsumowaniu ustaleń z dnia 5 czerwca 2013 r. UKS stwierdził naruszenie zasady uczciwej konkurencji w trakcie przeprowadzania ww. postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nr (...) skutkujące 5% obniżeniem wydatków zadeklarowanych do Komisji Europejskiej. UKS uznał, że warunki udziału w postępowaniu sformułowane wobec oferentów składających wspólna ofertę były sprzeczne z ideą tworzenia konsorcjum. tj. połączenia ze sobą potencjału poszczególnych członków konsorcjum, tak aby mogli wspólnie spełnić kryteria uczestnictwa w przetargu. Zadaniem UKS mogło to ograniczyć udział w postępowaniu innych oferentów i narusza zasadę konkurencyjności. MJWPU poinformowała pisemnie UKS, że nie podziela stanowiska zaprezentowanego w podsumowaniu ustaleń odnośnie przetargu nr (...)i przedstawiła wyjaśnienia dotyczące warunku sformułowanego w SIWZ względem konsorcjów.

W dniu (...) r. MJWPU przeprowadziła kontrolę doraźną u skarżącej, której celem było zweryfikowanie ustaleń UKS dotyczących postępowania nr (...). W informacji pokontrolnej z dnia (...)r. zespół kontrolujący MJWPU nie potwierdził wystąpienia w projekcie nieprawidłowości.

Generalny Inspektor Kontroli Skarbowej (dalej: "GIKS") podtrzymał ustalenie UKS w zakresie stwierdzonej nieprawidłowości w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nr(...). Mimo przedstawienia IA stanowiska MJWPU, rekomendacja dotycząca nieprawidłowości została podtrzymana.

W dniu (...)r. MJWPU przeprowadziła kolejną kontrolę doraźną. W ocenie zespołu kontrolującego wymóg postawiony w SIWZ wobec wykonawców występujących wspólnie, dotyczący spełnienia pozytywnych warunków udziału w postępowaniu, jest nadmierny i niezgodny z p.z.p. Gmina wniosła zastrzeżenia do wyników kontroli podnosząc, że wymóg aby przynajmniej jeden wykonawca w ramach konsorcjum spełniał warunki udziału w postępowaniu określone w art. 22 ust. 1 p.z.p., nie ogranicza, aby te same warunki spełniało dwóch konsorcjantów lub wszyscy. Jeżeli choćby jeden z członków konsorcjum spełniał postawione warunki to oznaczało, że spełnia je również całe konsorcjum. Zespół kontrolujący odniósł się do tych zastrzeżeń i poinformował o podtrzymaniu ustaleń zawartych w informacji pokontrolnej nr(...).

Postępowanie zakończyło się wydaniem przez MJWPU w dniu (...) r. decyzji nr (...) zobowiązującej Gminę do zwrotu kwoty 205.766,87 zł wraz z odsetkami jak dla zaległości podatkowych w związku z korektą finansową 5% za naruszenie przepisów o zamówieniach publicznych.

Po rozpatrzeniu odwołania skarżącej Zarząd Województwa Mazowieckiego (dalej: "Zarząd"), decyzją z dnia (...)r. nr (...) utrzymał w mocy rozstrzygniecie MJWPU.

Powyższą decyzję Zarządu Gmina zaskarżyła do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, wnosząc o uchylenie tej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji Dyrektora WUP, a także o zasądzenie kosztów postępowania.

W odpowiedzi na skargę organ podtrzymał stanowisko zawarte w zaskarżonej decyzji i wniósł o oddalenie skargi

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wyrokiem z dnia 9 czerwca 2017 r., sygn. akt V SA/Wa 1906/16 oddalił skargę.

WSA stwierdził, że w sprawie organy nie mogły odstąpić od wymierzenia korekty finansowej. Obowiązek odzyskania dofinansowania, o którym mowa w art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. nie wynika jedynie z norm prawa krajowego, ale przede wszystkim z prawa wspólnotowego, tj. art. 98 ust. 1 zd. 1 rozporządzenia nr 1083/2006. WSA w Warszawie uznał, że w ramach postępowania przetargowego nr 341/5/10 Gmina naruszyła przepisy prawa wspólnotowego i było to wynikiem działań beneficjenta. W wyniku złożenia przez Skarżącą skargi kasacyjnej Naczelny Sąd Administracyjny wyrokiem z dnia 23 września 2020 r. sygn. akt I GSK 337/18 uchylił wyrok WSA z dnia 9 czerwca 2017 r., sygn. akt V SA/Wa 1906/16 i przekazał sprawę do ponownego rozpoznania przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie. W uzasadnieniu Sąd kasacyjny wskazał, że skarga kasacyjna zasługuje na uwzględnienie, jakkolwiek nie wszystkie jej zarzuty okazały się zasadne.

NSA uznał, że zasadny okazał się zarzut naruszenia art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady 1083/2006/WE, będący skutkiem błędu w jego wykładni polegającej na przyjęciu, że wystarczającym dla stwierdzenia, że w sprawie ma miejsce "nieprawidłowość" w rozumieniu tego przepisów, jest wskazanie, że naruszenie - w tym przypadku przepisów p.z.p. - mogło hipotetycznie wywołać zagrożenie powstania potencjalnej i nieskonkretyzowanej szkody w budżecie Unii Europejskiej, bez jednoczesnego odniesienia się do okoliczności faktycznych sprawy.

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego, w świetle prawidłowo ustalonej treści normy prawnej z art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady 1083/2006/WE winna być przeprowadzona przez WSA kontrola decyzji Zarządu Województwa Mazowieckiego z dnia 12 maja 2016 r. o określeniu kwoty dofinansowania przypadającej do zwrotu, czego ten Sąd nie dokonał, bowiem na skutek błędu wykładni art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady 1083/2006/WE, ograniczył się do zaakceptowania ustaleń organu. WSA z powodu błędnego rozumienia analizowanego przepisu zaniechał także wnikliwej analizy zarzutów skargi w tej części, która odnosiła się do braku negatywnych skutków finansowych, koncentrując się na przekonaniu strony, że zarzuty te nie mają znaczenia w świetle treści art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady 1083/2006/WE. Sąd kasacyjny wskazał, że przy ponownym rozpoznaniu sprawy Sąd I instancji, szczególnie wnikliwie oceni wywiązanie się przez organ administracji z obowiązku ustalenia istotnych dla rozstrzygnięcia okoliczności sprawy, biorąc pod uwagę w tym zakresie zarzuty strony zarówno do ustaleń organu odnoszących się do całego postępowania poprzedzającego udzielenie zamówienia publicznego, jak i do istotnych ustaleń faktycznych w zakresie zrealizowania przesłanki odpowiedzialności strony, określonej art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady 1083/2006/WE.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, po ponownym rozpoznaniu sprawy uznał, że skarga zasługuje na uwzględnienie, będąc związany wykładnią prawa dokonaną w tej sprawie przez Naczelny Sąd Administracyjny. Biorąc pod uwagę powyższe Sąd uznał, że skarga jest w części zasadna.

Sąd I instancji podniósł, że strony nie zgadzają się co do tego, czy zapis pkt X (Oferty składane wspólnie) znajdujący się w SIWZ zamówienia nr (...) jest sprzeczny z istotą konsorcjum. W pkt X SIWZ napisano, że wykonawcy występujący wspólnie zobowiązani są złożyć "dokumenty i oświadczenia wymienione w pkt VII ppkt. 1.1. lit. a, b, c, d, przy założeniu, że warunki określone w pkt VII ppkt. 1.1. lit. a, b, c, d, spełni przynajmniej jeden Wykonawca". WSA wskazał, że powyższy zapis SIWZ należy więc odczytywać w ten sposób, iż w składzie konsorcjum chcącego złożyć ofertę nie może być mniej niż jeden członek, który samodzielnie spełnia określone przez skarżącą warunki wykazu robót budowalnych w zakresie niezbędnym do wykazania spełnienia warunku wiedzy i doświadczenia, wykazu osób które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia oraz posiadania opłaconej polisy o wartości nie mniejszej niż 2.000.000,00 zł. Zapisy SIWZ postępowania o udzielenie zamówienia nr (...) były dyskryminujące dla konsorcjantów, którzy razem, po zsumowaniu potencjałów, spełniali kryteria uczestnictwa w przetargu, jednak nie mieli w swoim gronie wykonawcy, który równocześnie spełniałby je samodzielnie.

Zdaniem Sądu I instancji, Gmina naruszyła art. 7 w zw. z art. 22 ust. 4 i 5 p.z.p., a w konsekwencji zobowiązania umowne. Sąd I instancji pokreślił, że naruszenie przepisów p.z.p. jest równoznaczne z naruszeniem przepisów wspólnotowych dotyczących zamówień publicznych.

Natomiast, w ocenie Sądu I instancji, za zasadne należało uznać zarzuty skargi dotyczące naruszenia przez organ przepisów art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 oraz art. 207 ust. 1 pkt 2, ust. 9, ust. 11 w zw. z art. 61 ust. 1 pkt 1 u.f.p.

Sąd I instancji, rozpoznający sprawę, będąc związanym poglądem NSA, wskazał, że organ nie jest zwolniony z ustalenia, czy dane naruszenie może mieć w ogóle negatywne skutki budżetowe i w tym zakresie nie jest wyłączona możliwość wykazania, że z uwagi na okoliczności konkretnej sprawy powstanie negatywnych skutków dla budżetu UE było wykluczone. W przypadku zaś ustalenia na podstawie analizy okoliczności danej sprawy - nie na skutek więc poczynienia założeń oderwanych od tych okoliczności i wyciągania na tej podstawie dowolnych wniosków - że możliwość powstania negatywnych skutków dla budżetu UE nie była wykluczona, zastosowanie będzie miała reguła wypracowana także w orzecznictwie TSUE, że w takiej sytuacji nie trzeba udowadniać wystąpienia konkretnych skutków finansowych (zob. wyrok TSUE z 21 grudnia 2011 r., Chambre de commerce et d’industrie de I’Indre, C-465/10, EU:C:2011:867, pkt 47).

WSA wskazał, że ponownie rozpoznając sprawę organ powinien wziąć pod uwagę ocenę prawną wyrażoną powyżej oraz rozważyć, czy wskazane uchybienia może być uznane za uchybienia nierodzące uszczerbku finansowego w budżecie UE. Zarząd, dokonując ponownego rozpoznania sprawy rozważy przywołaną argumentację i okoliczności podnoszone w skardze. Przy czym powinien przy ich ocenie wziąć pod uwagę dorobek orzeczniczy w szczególności tezy wynikające z wyroku TSUE z dnia 14 lipca 2016 r. w sprawie C-406/14 (pkt 46-49).

Od przedmiotowego wyroku Gmina złożyła skargę kasacyjną, wnosząc o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania przez Sąd I instancji oraz o zasądzenie kosztów postępowania kasacyjnego, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

Skargę kasacyjną oparto na obu podstawach kasacyjnych przewidzianych w art. 174 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U. z 2019 r., poz. 2325, dalej: p.p.s.a.), zarzucając:

I. Naruszenie prawa materialnego, o którym mowa w art. 174 pkt 1 p.p.s.a., przez niewłaściwe zastosowanie, tj. naruszenie:

1. przepisów art. 7 ust. 1 w związku z art. 22 ust. 4 p.z.p. przez niewłaściwe zastosowanie polegające na zastosowaniu powołanych przepisów pomimo braku podstaw, skutkujące przyjęciem stanowiska, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na "Budowę hali widowiskowo - sportowej oraz rozbudowę szkoły wraz z infrastrukturą towarzyszącą w m. (...)" ("Postępowanie") dokonano opisu sposobu oceny spełniania warunków udziału w Postępowaniu w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję oraz, który mógłby nie zapewniać równego traktowania wykonawców.

II. Mogące mieć istotny wpływ na wynik sprawy naruszenie przez Sąd przepisów postępowania, o którym mowa w art. 174 pkt 2 p.p.s.a., tj. naruszenie:

2. przepisów art. 133 § 1, art. 141 § 4 zdanie pierwsze i art. 151 p.p.s.a. przez wydanie rozstrzygnięcia w oparciu o błędnie ustalony stan faktyczny (wadliwe zwięzłe przedstawienie stanu sprawy), pominięcie okoliczności wynikających z akt sprawy oraz przyjęcie za podstawę orzekania stanu faktycznego niewynikającego z akt sprawy, czego skutkiem było oddalenie skargi w miejsce jej uwzględnienia.

3. przepisów art. 145 § 1 pkt 1 lit. c, art. 145 § 2 p.p.s.a. oraz art. 151 p.p.s.a przez uchylenie zaskarżonej decyzji bez stwierdzenia naruszeń przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, tj. przepisów art. 7, art. 8, art. 9, art. 77 § 1 oraz art. 107 § 1 § 3 KPA, których naruszenie polegało na błędnym ustaleniu przez organy administracji stanu faktycznego sprawy, pominięciu okoliczności wynikających z akt sprawy oraz przyjęciu za podstawę orzekania stanu faktycznego niewynikającego z akt sprawy.

4. przepisów art. 145 § 1 pkt 1 lit. c, art. 145 § 2 p.p.s.a. oraz art. 151 p.p.s.a. przez uchylenie zaskarżonej decyzji bez stwierdzenia naruszeń przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, tj. przepisów:

1) art. 7, art. 8, art. 9, art. 77 § 1 oraz art. 107 § 1 § 3 KPA w związku z art. 67 Ustawy o finansach publicznych przez przedstawienie niepełnego uzasadnienia zaskarżonej decyzji oraz naruszenie zasady prawdy obiektywnej, zasady zaufania do organów administracji publicznej oraz zasady przekonywania, polegające na braku zbadania okoliczności dotyczących ustaleń planowej kontroli na zakończenie realizacji projektu przeprowadzonej w dniach 19-22 marca 2013 r. przez MJWPU oraz ustaleń kontroli doraźnej przeprowadzonej przez MJWPU w dniu 17 października 2014 r. w zakresie postępowania (...)

5. przepisów art. 145 § 1 pkt 1 lit. a, art. 145 § 2 p.p.s.a. oraz art. 151 p.p.s.a. przez uchylenie zaskarżonej decyzji bez stwierdzenia naruszeń prawa materialnego, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, tj. przepisów:

1) art. 7 ust. 1 w związku z art. 22 ust. 4 i 5 p.z.p., przez błędne przyjęcie, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na "Budowę hali widowiskowo - sportowej oraz rozbudowę szkoły wraz z infrastrukturą towarzyszącą w m. (...)" dokonano opisu sposobu oceny spełniania warunków udziału w Postępowaniu w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję oraz który mógłby nie zapewniać równego traktowania wykonawców.

Argumenty na poparcie powyższych zarzutów zostały przedstawione w uzasadnieniu skargi kasacyjnej.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną pełnomocnik organu wniósł o jej oddalenie i zasądzenie zwrotu kosztów postępowania wg norm przepisanych, w tym kosztów zastępstwa procesowego.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Postępowanie kasacyjne oparte jest na zasadzie związania Naczelnego Sądu Administracyjnego granicami skargi kasacyjnej i podstawami zaskarżenia wskazanymi w tej skardze. Zakres sądowej kontroli instancyjnej jest zatem określony i ograniczony wskazanymi w skardze kasacyjnej przyczynami wadliwości prawnej zaskarżonego wyroku sądu I instancji. Jedynie w przypadku, gdyby zachodziły przesłanki, powodujące nieważność postępowania sądowoadministracyjnego, określone w art. 183 § 2 p.p.s.a., Naczelny Sąd Administracyjny mógłby podjąć działania z urzędu, niezależnie od zarzutów wskazanych w skardze kasacyjnej. W niniejszej sprawie nie stwierdzono takich przesłanek.

Analizę zarzutów kasacyjnych należy rozpocząć od przypomnienia, iż w wyroku z dnia 23 września 2020 r. sygn. akt I GSK 337/18 Naczelny Sąd Administracyjny wyraził stanowisko w niniejszej sprawie, w którym stwierdził, że "...Skarga kasacyjna zasługuje na uwzględnienie, jakkolwiek nie wszystkie jej zarzuty są zasadne.". Za zasadny uznany został "... zarzut naruszenia art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady 1083/2006/WE, będący skutkiem błędu w jego wykładni polegającej na przyjęciu, że wystarczającym dla stwierdzenia, że w sprawie ma miejsce "nieprawidłowość" w rozumieniu tego przepisów jest wskazanie, że naruszenie – w tym przypadku przepisów p.z.p. - mogło hipotetycznie wywołać zagrożenie powstania potencjalnej i nieskonkretyzowanej szkody w budżecie Unii Europejskiej, bez jednoczesnego odniesienia się do okoliczności faktycznych sprawy.". We wskazanym wyroku skład orzekający uznał również, że "... organ nie jest zwolniony z ustalenia, czy dane naruszenie może mieć w ogóle negatywne skutki budżetowe i w tym zakresie nie jest wyłączona możliwość wykazania, że z uwagi na okoliczności konkretnej sprawy powstanie negatywnych skutków dla budżetu UE było wykluczone.".

W związku z powyższym Naczelny Sąd Administracyjny za całkowicie uzasadnione uznał zarzuty naruszenia przez Sąd I instancji przepisów postępowania, a mianowicie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. w zw. z art. 7, art. 8, art. 9, art. 77 § 1 oraz art. 107 § 1 § 3 k.p.a. poprzez zaakceptowanie domniemania, że ustalone przez organ naruszenie p.z.p. spowodowało lub mogło spowodować szkodę w budżecie Unii Europejskiej oraz że spowodowało lub mogło spowodować sfinansowanie nieuzasadnionego wydatku, bez dokonania wszechstronnej oceny okoliczności faktycznych sprawy w celu ustalenia, czy powstanie szkody nie było wykluczone.

Pamiętać należy, że zgodnie z art. 190 p.p.s.a. zdanie pierwsze, sąd, któremu sprawa została przekazana, związany jest wykładnią prawa dokonaną w tej sprawie przez Naczelny Sąd Administracyjny. Zatem wojewódzki sąd administracyjny przy ponownym rozpoznawaniu danej sprawy jest związany wykładnią dokonaną przez Naczelny Sąd Administracyjny zarówno w zakresie prawa materialnego, jak i przepisów postępowania, przy czym ocena ustaleń faktycznych jest pochodną oceny wykładni (a w konsekwencji zastosowania) przepisów postępowania. W tym sensie orzeczenie Naczelnego Sądu Administracyjnego może pośrednio wiązać sąd pierwszej instancji przy ponownym rozpoznawaniu sprawy co do oceny ustaleń faktycznych dokonanych przez organy administracyjne - co w dalszym rzędzie może wskazywać, jednak nie wprost, jaki powinien być kierunek rozstrzygnięcia.

Przepis art. 190 p.p.s.a. ma charakter bezwzględnie obowiązujący, co oznacza, że ani sąd ponownie rozpoznający sprawę, ani organ nie mogą nie uwzględnić wykładni prawa dokonanej przez Naczelny Sąd Administracyjny we wcześniejszym orzeczeniu. Wskazania wymaga, że związanie wykładnią oznacza, że sąd, któremu sprawa została przekazana do ponownego rozpoznania, nie ma całkowitej swobody przy wydawaniu nowego orzeczenia. Przede wszystkim, "granice sprawy", o których mowa w art. 134 § 1 p.p.s.a. podlegają zawężeniu do granic, w jakich NSA rozpoznawał sprawę (art. 183 p.p.s.a.) i w jakich wydał orzeczenie na podstawie art. 185 § 1 p.p.s.a. Tak więc rozpoznając sprawę powtórnie, sąd pierwszej instancji musi interpretować i stosować art. 134 § 1 p.p.s.a. przy uwzględnieniu postanowień zawartych w art. 168 § 3 p.p.s.a., art. 183 § 1 p.p.s.a. i art. 190 p.p.s.a. (por. wyrok NSA z dnia 21 sierpnia 2018 r., sygn. akt I OSK 691/18).

W zaskarżonym wyroku Sąd I instancji uznał, że skarga jest w części zasadna, natomiast kwestie sporne w rozpoznawanej sprawie sprowadzają się do odpowiedzi na pytanie – czy Gmina sformułowała w SIWZ warunki udziału w postępowaniu przetargowym w sposób dyskryminujący wykonawców występujących wspólnie, czyli czy naruszyła art. 7 p.z.p. w zw. z art. 24 ust. 3 i 4 p.z.p. (w brzmieniu obowiązującym w trakcie przeprowadzania przetargu), a jeżeli tak to – czy naruszenie to wypełnia definicję "naruszenia" w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 i skutkuje obowiązkiem nałożeniem na Skarżącą korekty finansowej zgodnie z art. 98 ust. 2 wspominanego rozporządzenia.

Zdaniem składu obecnie orzekającego w sprawie kwestia naruszenia przez Skarżącą art. 7 p.z.p. w zw. z art. 24 ust. 3 i 4 p.z.p. została przesądzona w wyroku NSA z dnia 23 września 2020 r. Zwrócić bowiem należy uwagę, że w wyroku tym nie zakwestionowano zaakceptowanych przez Sąd I instancji ustaleń organów, iż Skarżąca poprzez sformułowanie pkt X SIWZ warunków udziału konsorcjów w postępowaniu wykluczała z niego konsorcja, których potencjały podlegałyby sumowaniu, gdyż żaden z nim nie spełniał tych warunków samodzielnie, w wyniku czego doszło do naruszenia przepisów p.z.p.

Jako powód uchylenia wyroku NSA wskazał naruszenia art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady 1083/2006/WE, poprzez błędną w jego wykładnię polegającej na przyjęciu, że wystarczającym dla stwierdzenia, iż w sprawie ma miejsce "nieprawidłowość" w rozumieniu tego przepisów jest wskazanie, że naruszenie – w tym przypadku przepisów p.z.p. - mogło hipotetycznie wywołać zagrożenie powstania potencjalnej i nieskonkretyzowanej szkody w budżecie Unii Europejskiej, bez jednoczesnego odniesienia się do okoliczności faktycznych sprawy. W sytuacji gdyby NSA uznał, że organy błędnie ustaliły, że Gmina naruszyła przepisy p.z.p. to wówczas, w realiach rozpoznawanej sprawy, nie można by było mówić o jakichkolwiek "nieprawidłowości" w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady 1083/2006/WE i nie zachodziłaby konieczność uchylenia zaskarżonego wyroku w celu dokonania wszechstronnej oceny okoliczności faktycznych sprawy dla ustalenia, czy stwierdzone przez organy naruszenie p.z.p spowodowało lub mogło spowodować szkodę w budżecie Unii Europejskiej, oraz że spowodowało lub mogło spowodować sfinansowanie nieuzasadnionego wydatku.

Ponadto podkreślić należy, że pomimo powyższego stwierdzenia, Sąd I instancji dokonał oceny kwestii naruszenia przez Gminę przepisów p.z.p. w sposób precyzyjny i prawidłowy. Skład orzekający w pełni stanowisko WSA podziela, zatem zbędnym jest powtarzanie argumentów zawartych w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku. Wskazać jedynie należy, że trafnie WSA uznał, iż Skarżąca formułując pkt X SIWZ, ograniczyła możliwość spełnienia przez konsorcjum warunków udziału w postępowaniu do dwóch wariantów: gdy tylko jeden wykonawca w konsorcjum ma niezbędny potencjał, jak, również gdy potencjał ma każdy z konsorcjantów. Wykluczyła natomiast z postępowania konsorcja, których potencjały podlegałyby sumowaniu, gdyż żaden z nim nie spełniał tych warunków samodzielnie. Takie działanie stanowi naruszenie art. 7 p.z.p. w zw. z art. 22 ust. 4 i 5 p.z.p., a także zobowiązań umownych. Naruszenie przepisów p.z.p. jest równoznaczne z naruszeniem przepisów wspólnotowych dotyczących zamówień publicznych. Ustawą p.z.p. bowiem implementowano do polskiego porządku prawnego dyrektywę 2004/18/we parlamentu europejskiego i rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi (Dz.U.UE.L.2004.134.114, Dz.U.UE-sp.06-7-132), obowiązującą w trakcie przeprowadzania postępowania przetargowego nr 341/5/10, co trafnie wskazał Sąd I instancji.

Mając powyższe na względzie za niezasadne należało uznać zarzuty podniesione w pkt I.1, II.2, 3 i 5 petitum skargi kasacyjnej.

Odnosząc się do kwestii zarzutu skargi dotyczącego naruszenia przez organ przepisów art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 oraz art. 207 ust. 1 pkt 2, ust. 9, ust. 11 u.f.p. w zw. z art. 61 ust. 1 pkt 1 u.f.p., Sąd I instancji uznał go za zasadny i wskazał, że w tym zakresie jest związany i podziela pogląd Naczelnego Sądu Administracyjnego, zgodnie z którym z definicji zawartej w art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 wynika, że naruszenie prawa Unii stanowi nieprawidłowość w rozumieniu tego przepisu jedynie wtedy, gdy powoduje ono lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku. Z interpretacji tej wynika, że organ nie jest zwolniony z ustalenia, czy dane naruszenie może mieć w ogóle negatywne skutki budżetowe i w tym zakresie nie jest wyłączona możliwość wykazania, że z uwagi na okoliczności konkretnej sprawy powstanie negatywnych skutków dla budżetu UE było wykluczone. W reasumpcji Sąd I instancji podał, że "... szkodliwość wpływu określonej nieprawidłowości na budżet Unii Europejskiej w rozumieniu rozporządzenia 1303/2013, zgodnie również ze stanowiskiem Trybunału Sprawiedliwości z dnia 14 lipca 2016 r. C-406/14, sprowadzać się będzie do możliwości spowodowania szkody w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego (szkoda potencjalna). Szkoda taka musi jednak zostać uprawdopodobniona jako potencjalnie możliwa, nie musi jednak być sprecyzowana, co do wysokości. Szkoda w takim rozumieniu powstaje już w momencie, gdy beneficjent otrzymujący dofinansowanie realizuje projekt niezgodnie z prawem.".

Wyżej przywołane stanowisko WSA jest zbieżne z poglądem NSA przedstawionym w wyroku z dnia 23 września 2020 r. Uchylając zaskarżoną decyzję Zarządu Województwa Mazowieckiego z dnia (...) r. Sąd I instancji wskazał, że "...Ponownie rozpoznając sprawę organ powinien wziąć pod uwagę ocenę prawną wyrażoną powyżej oraz rozważyć, czy wskazane uchybienia może być uznane za uchybienia nierodzące uszczerbku finansowego w budżecie UE. Samo bowiem stwierdzenie nieprawidłowości przy realizacji umowy nie musi bowiem oznaczać wystąpienia skutków finansowych dla budżetu UE, co z kolei jest jednym z niezbędnych warunków naliczenia korekty finansowej.". Jako podstawę uchylenia zaskarżonej decyzji WSA podał art. 145 § 1 ust. 1 lit. a) i c) p.p.s.a., jednakże nie wskazał jakie przepisy proceduralne organ naruszył. Uchybienie to jednak nie doje podstawy do uchylenia zaskarżonego wyroku. Należy bowiem mieć na uwadze, że NSA w uzasadnieniu wyroku z dnia 23 września 2020 r. wyraźnie określił, naruszenia jakich przepisów postępowania organ się dopuścił, czego Sąd I instancji na spostrzegł. Ponadto wskazania zawarte w wyroku NSA jak i zaskarżonym wyroku WSA, są sformułowane konkretnie i jednoznacznie, tak że przy ponowionym postępowaniu umożliwiają organowi administracji usunięcie wszystkich uchybień, z powodu których sąd uchylił zaskarżoną decyzję.

Analizując zarzut podniesiony w pkt II.4 petitum skargi kasacyjnej zauważyć trzeba, że jest on tożsamy z zarzutem sformułowanym w pkt III.7.2) skargi kasacyjnej rozpoznanej przez NSA wyrokiem z dnia 23 września 2020 r. sygn. akt I GSK 337/18. Przypomnieć zatem należy, że WSA w uzasadnieniu wyroku z dnia 9 czerwca 2016 r., sygn. akt V SA/Wa 1906/16, odnosząc się do problematyki objętej wskazanymi zarzutami stwierdził, że "... Uprawnionymi do kontroli Gminy byli zatem zarówno MJWPU jak i GIKS. Podkreślenia wymaga przy tym, że niewykrycie nieprawidłowości przez jeden z tych organów nie oznacza, że tych nieprawidłowości nie było. W przypadku rozbieżności w ustaleniach kontroli WJMPU i UKS, jak miało to miejsce w niniejszej sprawie, za rozstrzygające należy przyjąć ustalenia UKS. UKS działał bowiem w imieniu GIKS, będącym wyspecjalizowanym organem kontrolnym powołanym do wykrywania nieprawidłowości przy realizacji projektów współfinansowanych z budżetu UE. Z tego względu, przy kolejnej kontroli, MJWPU musiała dostosować się do ustaleń UKS. W trakcie postępowania nie doszło więc do naruszenia zasady zaufania do organów państwa.". Trafność tego stanowiska, pomimo podniesionego zarzutu, NSA w wyroku z dnia 23 września 2020 r. nie zakwestionował.

Mając na uwadze powyższe wywody, Naczelny Sąd Administracyjny uznał, że skarga kasacyjna nie ma usprawiedliwionych podstaw, dlatego na mocy art. 184 p.p.s.a. ją oddalił.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną, która została złożona w terminie określonym w art. 179 p.p.s.a., pełnomocnik organu wniósł o zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych, jednak wniosek nie został uwzględniony bowiem ani art. 203 p.p.s.a., ani też art. 204 p.p.s.a. nie daje podstawy do rozstrzygnięcia o kosztach postępowania kasacyjnego w konfiguracji jaka miała miejsce w rozpoznawanej sprawie.