II GSK 2079/23

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Joanna Sieńczyło-Chlabicz Sędzia NSA Mirosław Trzecki (spr.) Sędzia del. WSA Krzysztof Sobieralski po rozpoznaniu w dniu 28 maja 2024 r. na posiedzeniu niejawnym w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej "T." S.A. w W. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 20 kwietnia 2023 r. sygn. akt VI SA/Wa 2988/22 w sprawie ze skargi "T." S.A. w W. na wezwanie Przewodniczącego Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji z dnia 12 września 2022 r. nr DR.82.11.14.2021 w przedmiocie wezwania do nieodpłatnego udostępnienia programu oddala skargę kasacyjną.

Wyrokiem z 20 kwietnia 2023 r., sygn. akt VI SA/Wa 2988/22, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie oddalił skargę "T." S.A. w W. na wezwanie Przewodniczącego Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji z 12 września 2022 r. w przedmiocie wezwania do nieodpłatnego udostępnienia programu.

Skargę kasacyjną od powyższego wyroku złożyła "T." S.A. w W. (dalej "skarżąca"), wnosząc o jego uchylenie w całości i rozstrzygnięcie sprawy co do istoty przez uchylenie wezwania w całości ewentualnie o jego uchylenie w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania WSA w Warszawie i zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych. Skarżąca zrzekła się rozprawy. Zarzuciła:

naruszenie przepisów prawa materialnego, tj.:

1) art. 43a ust. 2 ustawy z dnia 29 grudnia 1992 r. o radiofonii i telewizji (Dz. U. z 2022 poz. 1722 ze zm., dalej "u.r.t.") poprzez jego niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że skarżąca nie wykonała obowiązku nieodpłatnego udostępnienia programu i w konsekwencji organ prawidłowo wezwał skarżącą do udostępnienia programów U. Sp. z o.o. (dalej "U."), podczas gdy skarżąca dopełniła wszystkich czynności niezbędnych do zrealizowania obowiązku wynikającego z powołanego przepisu, przekazując U. umowę licencyjną;

nadto, z uwagi na to, że skarżąca kwestionuje co do zasady prawidłowość przyjętego w wyroku stanowiska w zakresie desygnatu pojęcia "operator rozprowadzający program":

art. 43 ust. 1 i 2 oraz art. 43a ust. 1 i 2 u.r.t. poprzez błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, iż "operatorem rozprowadzającym program" w sieci telekomunikacyjnej w rozumieniu powołanych przepisów jest dostawca usługi świadczonej drogą elektroniczną (w systemie teleinformatycznym) polegającej na oferowaniu oglądania programów telewizyjnych w bezpośredniej transmisji strumieniowej w Internecie, podczas gdy operatorem rozprowadzającym program w sieci telekomunikacyjnej w rozumieniu wskazanych przepisów jest operator w rozumieniu ustawy z dnia 16 lipca 2004 r. Prawo telekomunikacyjne (Dz. U. z 2022 r. poz. 1648, dalej "p.t."), czyli przedsiębiorca dostarczający sieci telekomunikacyjne (przedsiębiorstwo, które udostępnia sieci w rozumieniu dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2018/1972 z dnia 11 grudnia 2018 r. ustanawiającej Europejski Kodeks Łączności Elektronicznej) lub dostawca usług telekomunikacyjnych w rozumieniu prawa telekomunikacyjnego (przedsiębiorstwo, które świadczy usługi łączności elektronicznej wykorzystywane do rozpowszechniania wśród ogółu obywateli kanałów radiowych lub telewizyjnych), a nie podmioty, które świadczą drogą elektroniczną usługi udostępniania programów telewizyjnych za pośrednictwem usługi dostępu do Internetu,

art. 43a ust. 1 w zw. z art. 43 ust. 1 u.r.t. poprzez niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że skarżąca jako nadawca programu w rozumieniu ustawy o radiofonii i telewizji ma obowiązek nieodpłatnego udostępnienia programu telewizyjnego [...] oraz odpowiedniego programu regionalnego spółce U. świadczącej drogą elektroniczną (w systemie teleinformatycznym) usługę polegającą na oferowaniu oglądania programów telewizyjnych w bezpośredniej transmisji strumieniowej w Internecie w ramach serwisu streamingowego "[...]" oraz za pośrednictwem aplikacji "[...]", w sytuacji gdy obowiązek taki skarżąca ma wyłącznie wobec operatorów rozprowadzających program w sieci telekomunikacyjnej w rozumieniu art. 43 ust. 1 i 2 oraz art. 43a ust. 1 i 2 u.r.t., a U., w zakresie w jakim świadczy opisaną usługę, nie ma statusu operatora.

W piśmie z 12 marca 2024 r. organ wniósł o oddalenie skargi kasacyjnej i zasądzenie kosztów postępowania.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

W pierwszej kolejności podkreślić należy, że skarżąca zrzekła się rozprawy, a pozostałe strony w terminie czternastu dni od dnia doręczenia odpisu skargi kasacyjnej nie zażądały przeprowadzenia rozprawy. W związku z powyższym Naczelny Sąd Administracyjny zgodnie z dyspozycją art. 182 § 2 i 3 p.p.s.a. rozpoznał skargę kasacyjną na posiedzeniu niejawnym, w składzie trzech sędziów.

Zgodnie z art. 193 zdanie drugie p.p.s.a., uzasadnienie wyroku oddalającego skargę kasacyjną zawiera ocenę zarzutów skargi kasacyjnej. Przepis ten wyłącza zatem przy rozstrzygnięciach oddalających skargę kasacyjną odpowiednie stosowanie do postępowania przed NSA wymogów dotyczących elementów uzasadnienia wyroku, przewidzianych w art. 141 § 4 w zw. z art. 193 zdanie pierwsze p.p.s.a. Z tego powodu Naczelny Sąd Administracyjny odstąpił od szczegółowego przedstawienia stanu sprawy, ograniczając uzasadnienie tylko do rozważań mających znaczenie dla oceny postawionych w skardze kasacyjnej zarzutów.

Zarzuty skargi kasacyjnej nie są uzasadnione i dlatego skarga nie może być uwzględniona.

Zgodnie z art. 174 p.p.s.a. skargę kasacyjną można oprzeć na następujących podstawach: 1) naruszeniu prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie; 2) naruszeniu przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Dodać należy, że w przypadku oparcia skargi kasacyjnej na naruszeniu prawa procesowego (art. 174 pkt 2 p.p.s.a.) wnoszący skargę kasacyjną musi mieć na uwadze, że dla ewentualnego uwzględnienia skargi kasacyjnej niezbędne jest wykazanie wpływu naruszenia na wynik sprawy.

Naczelny Sąd Administracyjny jest związany podstawami skargi kasacyjnej, bowiem stosownie do treści art. 183 § 1 p.p.s.a., rozpoznając sprawę w granicach skargi kasacyjnej, bierze z urzędu pod uwagę jedynie nieważność postępowania. Ze wskazanych przepisów wynika, że wywołane skargą kasacyjną postępowanie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym podlega zasadzie dyspozycyjności i nie polega na ponownym rozpoznaniu sprawy w jej całokształcie, lecz ogranicza się do rozpatrzenia poszczególnych zarzutów przedstawionych w skardze kasacyjnej w ramach wskazanych podstaw kasacyjnych. Istotą tego postępowania jest bowiem weryfikacja zgodności z prawem orzeczenia wojewódzkiego sądu administracyjnego oraz postępowania, które doprowadziło do jego wydania.

Wychodząc z tego założenia, należy na wstępie zaznaczyć, że wobec niestwierdzenia z urzędu nieważności postępowania (art. 183 § 2 p.p.s.a.) Naczelny Sąd Administracyjny ogranicza swoje rozważania do oceny zagadnienia prawidłowości dokonanej przez Sąd pierwszej instancji wykładni wskazanych w skardze kasacyjnej przepisów prawa. Rozpoznając skargę kasacyjną w tak zakreślonych granicach, stwierdzić należy, że skarga kasacyjna nie ma uzasadnionych podstaw. Natomiast istota sporu prawnego rozpatrywanej sprawy, a także sposób sformułowania zarzutów oraz ich wzajemne powiązanie powodują konieczność łącznego ich rozpatrzenia.

Zdaniem NSA nie mogą być uznane za trafne wszystkie zarzuty kasacyjne dotyczące naruszenia prawa materialnego, a opisane szczegółowo w petitum skargi kasacyjnej.

Przede wszystkim wniosku o uchylenie zaskarżonego wyroku nie usprawiedliwia zarzut błędnej wykładni art. 43 ust. 1 i 2 oraz art. 43a ust. 1 i 2 u.r.t. przez przyjęcie, że "operatorem rozprowadzającym program" w sieci telekomunikacyjnej w rozumieniu tego przepisu jest podmiot będący dostawcą usługi polegającej na oferowaniu oglądania programów telewizyjnych w bezpośredniej transmisji strumieniowej, podczas gdy operatorem rozprowadzającym program w sieci telekomunikacyjnej jest operator w rozumieniu Prawa telekomunikacyjnego, tj. przedsiębiorca dostarczający sieci telekomunikacyjne, a zatem nie podmioty, które świadczą drogą elektroniczną usługi udostępniania programów telewizyjnych za pośrednictwem usługi dostępu do Internetu.

Interpretacja wskazanego przepisu (art. 43 ust. 1 u.r.t.) – w szczególności co do rozumienia zawartego w nim pojęcia operatora rozprowadzającego program w sieci telekomunikacyjnej – kilkakrotnie była już przedmiotem rozważań Naczelnego Sądu Administracyjnego (por. wyroki NSA z: 8 maja 2019 r., sygn. akt II GSK 1262/17, 23 stycznia 2020 r., sygn. akt II GSK 1375/19, 24 września 2020 r., sygn. akt II GSK 1283/19, z 4 listopada 2021 r., sygn. akt II GSK 1347/21).

Stanowisko prezentowane w tej materii przez Sąd pierwszej instancji w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku pozostaje w zgodzie z trafnymi i aprobowanymi – przez skład orzekający w niniejszej sprawie – poglądami wyrażonymi w powołanych judykatach.

Oceny przedstawione w uzasadnieniach wskazanych powyżej wyroków NSA, skład orzekający w niniejszej sprawie w pełni podziela, a zatem uznał za zasadne odwołanie się do motywów powołanych powyżej rozstrzygnięć.

Wskazać zatem należy, że art. 43 u.r.t. – wprowadzający obowiązek "must carry" – w ust. 1 stanowi, że operator rozprowadzający program, z wyłączeniem podmiotu rozprowadzającego program w sposób cyfrowy drogą rozsiewczą naziemną w multipleksie, jest obowiązany do rozprowadzania programów [...] i jednego regionalnego programu telewizyjnego rozpowszechnianego przez T. S.A. oraz programów rozpowszechnianych w dniu wejścia w życie ustawy z dnia 30 czerwca 2011 r. o wdrożeniu naziemnej telewizji cyfrowej (Dz. U. z 2016 r. poz. 649) na podstawie koncesji na rozpowszechnianie tych programów w sposób analogowy drogą rozsiewczą naziemną przez T.1 S.A., T.2 S.A., P. S.A., T.3 Sp. z o.o. W przypadku operatora rozprowadzającego programy w sieciach telekomunikacyjnych innych niż wykorzystywane do rozpowszechniania rozsiewczego naziemnego lub rozsiewczego satelitarnego obowiązek rozprowadzania regionalnego programu telewizyjnego dotyczy regionalnego programu telewizyjnego właściwego dla danego obszaru.

Opowiedzieć należy się zatem za poglądem, że z treści powołanego przepisu wynika, że ustawodawca – wbrew wywodom skarżącej kasacyjnie, prezentowanym dla poparcia omawianego zarzutu – nie wyklucza z pojęcia operatora rozprowadzającego program w sieci telekomunikacyjnej podmiotów będących dostawcą usługi polegającej na oferowaniu oglądania programów telewizyjnych w bezpośredniej transmisji strumieniowej w Internecie niebędących jednocześnie ani dostawcą sieci telekomunikacyjnej, ani dostawcą usługi dostępu do Internetu (ISP Internet Service Provider), w której rozprowadza programy.

W konsekwencji trafna jest teza, że omawiane pojęcie obejmuje każdy podmiot, który rozprowadza program w sieci telekomunikacyjnej, z wyłączeniem podmiotu rozprowadzającego program cyfrowy drogą rozsiewczą naziemną w multipleksie. Powyższe popiera także fakt, że ustawa o radiofonii i telewizji – nie definiując operatora rozprowadzającego program – nie odsyła w tym zakresie do definicji zawartej w Prawie telekomunikacyjnym.

Brak zatem podstaw by przyjąć, że użyte w ustawie o radiofonii i telewizji określenie – operator – oznacza przedsiębiorcę telekomunikacyjnego uprawnionego do dostarczania publicznych sieci telekomunikacyjnych lub świadczenia usług towarzyszących, jak definiuje to pojęcie art. 2 pkt 27b p.t.

Podkreślenia wymaga, że ustawodawca w ustawie o radiofonii i telewizji uznał za celowe posłużenie się definicjami zawartymi w innych ustawach – wskazał to wyraźnie, stanowiąc w art. 4 pkt 29 u.r.t., że systemem teleinformatycznym jest system teleinformatyczny w rozumieniu ustawy z dnia 18 lipca 2002 r. o świadczeniu usług drogą elektroniczną (Dz. U. z 2020 r. poz. 344), oraz w art. 4 pkt 30 u.r.t., że siecią telekomunikacyjną jest sieć telekomunikacyjna w rozumieniu ustawy z dnia 18 lipca 2002 r. o świadczeniu usług drogą elektroniczną (Dz. U. z 2020 r. poz. 344).

Nie ulega kwestii, że innych odesłań do definicji zawartych w Prawie telekomunikacyjnym – w szczególności co do pojęcia operatora – w ustawie i radiofonii i telekomunikacji brak. Powyższe wskazuje zatem dostatecznie wyraźnie, że wolą ustawodawcy nie było, aby dla potrzeb ustawy o radiofonii i telewizji operatora definiować tak jak stanowi o tym Prawo telekomunikacyjne.

Nie bez znaczenia jest też fakt, że cytowany wyżej art. 43 ust. 1 u.r.t. zawiera tylko jedno wyłączenie, które dotyczy jedynie podmiotu rozprowadzającego program w sposób cyfrowy drogą rozsiewczą naziemną w multipleksie.

W konsekwencji – opierając się na wykładni literalnej i systemowej analizowanego przepisu – nie można się zgodzić ze skarżącą kasacyjnie, że pod pojęciem operatora rozprowadzającego program w sieci telekomunikacyjnej rozumieć należy podmiot, który rozprowadza program w sieci, nad którą sprawuje kontrolę.

Zdaniem składu orzekającego NSA, stanowiska skarżącej nie popierają też wywody odwołujące się do wykładni historycznej i argumenty wyprowadzane z procesu legislacyjnego.

Istotnie, w doktrynie zauważono, że krąg podmiotów zobowiązanych do rozprowadzania programów wcześniej wyznaczało wąskie rozumienie operatora – oparte na definicji zawartej w powołanym wyżej art. 2 pkt 27 p.t. (tj. rozumienie wskazujące na podmioty, które wykonują działalność gospodarczą polegającą na dostarczaniu publicznych sieci telekomunikacyjnych).

Przyjmowano – jak wskazano w uzasadnieniu skargi kasacyjnej, odwołując się do poglądu wyrażonego przez St. Piątka w Komentarzu do ustawy o radiofonii i telewizji z 2014 r. – że omawiany obowiązek z art. 43 ust. 1 powołanej ustawy nie obciąża podmiotów rozprowadzających programy wyłącznie w systemie teleinformatycznym, gdyż te podmioty nie dysponują siecią telekomunikacyjną, a jedynie przyłączają swoje systemy teleinformatyczne do sieci telekomunikacyjnych, poprzez które przesyłają programy do odbiorców.

Z uwagi jednak na to, że ustawa o radiofonii i telewizji nie definiuje – jak już wskazano – pojęcia operatora, powstały wątpliwości, czy operatorzy, którzy nie dysponują własną siecią telekomunikacyjną, lecz udostępniają programy w Internecie poprzez bezpośrednią transmisję strumieniową, podlegają obowiązkowi must carry.

NSA podzielił pogląd, że kwestię tę rozstrzygnęło orzecznictwo sądów unijnych i wprowadziło możliwość szerokiego rozumienia operatora i otworzyło zasadę must carry także na operatorów udostępniających programy w Internecie.

Trybunał Sprawiedliwości w wyroku z 13 grudnia 2018 r. C-298/17 orzekł mianowicie, że:

1) artykuł 31 ust. 1 dyrektywy 2002/22/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 7 marca 2002 r. w sprawie usługi powszechnej i związanych z sieciami i usługami łączności elektronicznej praw użytkowników (dyrektywy o usłudze powszechnej), zmienionej dyrektywą Parlamentu Europejskiego i Rady 2009/136/WE z dnia 25 listopada 2009 r., należy interpretować w ten sposób, że przedsiębiorstwa oferującego oglądanie programów telewizyjnych w bezpośredniej transmisji strumieniowej w Internecie nie można z tego tylko powodu uważać za przedsiębiorstwo udostępniające sieć łączności elektronicznej wykorzystywaną do publicznego rozpowszechniania kanałów radiowych i telewizyjnych,

2) postanowienia dyrektywy 2002/22, zmienionej dyrektywą 2009/136, należy interpretować w ten sposób, że nie stoją one na przeszkodzie temu, by w sytuacji takiej jak w postępowaniu głównym państwo członkowskie nałożyło obowiązek rozpowszechniania (must carry) na przedsiębiorstwa, które – nie udostępniając sieci łączności elektronicznej – oferują oglądanie programów telewizyjnych w bezpośredniej transmisji strumieniowej w Internecie.

Oczywiście, wynikające z przytoczonego orzeczenia rozstrzygnięcie, że państwa członkowskie mają swobodę w zakresie nakładania obowiązków rozprowadzania – oprócz obowiązków, których dotyczy art. 31 ust. 1 dyrektywy 2002/22/WE, w szczególności na przedsiębiorstwa, które nie udostępniając sieci łączności elektronicznej, oferują oglądanie programów telewizyjnych w bezpośredniej transmisji strumieniowej w Internecie – nie przesądza oceny krajowych regulacji w tym względzie, nie świadczy o tym, że krajowy ustawodawca skorzystał z tej swobody, przyjmując regulacje ustawy o radiofonii i telewizji.

W świetle tego, co było już przedmiotem rozważań na gruncie literalnego brzmienia art. 43 ust. 1 u.r.t., mając na uwadze przeprowadzoną analizę treści wskazanego przepisu, za trafny uznać jednak należy pogląd, wyrażony w wyroku z 8 maja 2019 r., sygn. akt II GSK 1262/17, że obowiązek określony art. 43 ust. 1 powoływanej ustawy dotyczy także operatora rozprowadzającego program przez Internet, gdyż operatora takiego można zaliczyć do wymienionych w ustawie o radiofonii i telewizji operatorów rozprowadzających program w sieci telekomunikacyjnej. Zasadnie przyjęto, że objęcie obowiązkiem must carry nie tylko operatorów sieci kablowych i platform satelitarnych, ale także pozostałych podmiotów rozprowadzających program w sieciach telekomunikacyjnych stanowi konsekwencję pojawienia się nowych sposobów odbioru telewizji (np. IP TV, Internet TV).

Przemawiają za tym również przepisy dotyczące rejestracji programów rozprowadzanych (art. 41 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 w zw. z art. 44 ust. 2 u.r.t.), które dotyczą wszystkich operatorów rozprowadzających programy. Regulacje te potwierdzają, że za operatora rozprowadzającego programy w sieci telekomunikacyjnej należy uznać także podmiot, który rozprowadza programy przez Internet. Obowiązkami z art. 43 ust. 1 u.r.t. nie są bowiem objęte tylko podmioty wyraźnie tym przepisem wyłączone.

Przyjęcie, że powołany wyrok Trybunału Sprawiedliwości otworzył zasadę must carry na operatorów rozprowadzających programy w Internecie, czyli takich, którzy nie dysponują własną, zamkniętą siecią telekomunikacyjną, jest racjonalne w świetle nieustannego rozwoju technologicznego, w pełni koresponduje z podstawowymi wartościami, dla ochrony których wprowadzono w ogóle obowiązki must carry, must offer, w tym przede wszystkim z działaniem w interesie publicznym, którego dziś nie da się realizować z pominięciem Internetu (por. "Ustawa o radiofonii i telewizji. Komentarz" pod. red. Adriana Niewęgłowskiego; komentarz do art. 43, teza 5 i powołane tam orzeczenia oraz poglądy doktryny).

Ustalając, czy przepisy art. 43 ust. 1 i 2 oraz art. 43a u.r.t. dotyczą również operatorów rozprowadzających programy w sieciach internetowych, należy odwołać się do uzasadnienia projektu ustawy z dnia 30 czerwca 2011 r., którą to ustawą zmieniono art. 43 i dodano art. 43a u.r.t. Wskazano tam, że "(...) mając na uwadze pojawienie się nowych sposobów odbioru telewizji (np. IP TV, Internet TV) konieczne było objęcie obowiązkiem must carry nie tylko operatorów sieci kablowych i platform satelitarnych, ale także pozostałych podmiotów rozprowadzających program w sieciach telekomunikacyjnych" oraz "Zgodnie zatem z projektowaną regulacją wszystkie programy, które będą dostępne naziemnie, będą też mogły być dostępne w sieciach kablowych i na platformach satelitarnych, a także w innych sieciach telekomunikacyjnych". Dodatkowo wskazano, że wyżej wymienione podmioty rozprowadzające programy za pomocą sieci telekomunikacyjnych zobowiązane będą do rozprowadzania i oferowania odbiorcom programu, który został im udostępniony nieodpłatnie przez nadawcę na podstawie ust. 1 tego przepisu. Z przywołanego uzasadnienia projektu ustawy trafnie wywodzi się zatem, że ustawodawca, formułując obowiązek must carry/must offer w przepisie art. 43 u.r.t., przez operatora rozprowadzającego program w sieci telekomunikacyjnej rozumiał również operatora rozprowadzającego program przez Internet.

W konsekwencji stwierdzenia, że Sąd pierwszej instancji prawidłowo odczytał ustawowy zwrot "operator rozprowadzający program w sieciach telekomunikacyjnych" – zawarty w art. 43 ust. 1 u.r.t. – chybiony jest też zarzut naruszenia art. 43a ust. 1 w zw. z art. 43 ust. 1 u.r.t. poprzez błędne zastosowanie.

Przepis art. 43a ust. 1 u.r.t. stanowi bowiem, że nadawca, który rozpowszechnia program, wymieniony w art. 43 ust. 1, jest obowiązany do nieodpłatnego udostępniania tego programu na wniosek operatora rozprowadzającego program, w terminie 14 dni od dnia złożenia wniosku.

Jak wynika ze sposobu sformułowania zarzutu i jego uzasadnienia, skarżąca kwestionuje zasadność zastosowania tego przepisu jedynie z uwagi na wadliwe rozumienie "operatorów rozprowadzających programy" w sieci telekomunikacyjnej – która to kwestia była już przedmiotem rozważań.

Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, Sąd pierwszej instancji zasadnie wywiódł, że konsekwencją stwierdzenia, że U. jest operatorem rozprowadzającym program w rozumieniu art. 43 ust. 2 u.r.t. i tym samym operatorem rozprowadzającym program w rozumieniu art. 43a u.r.t., jest uznanie, że podlega on obowiązkowi must carry. Jeżeli natomiast na U. jako operatorze rozprowadzającym program w rozumieniu powołanych przepisów spoczywa obowiązek rozprowadzania programu (must carry), to skarżąca jako nadawca programu w rozumieniu wskazanych przepisów objęta jest obowiązkiem jego udostępnienia (must offer).

Nie znajduje akceptacji stanowisko skarżącej zawarte w zarzucie z pkt 1 petitum skargi kasacyjnej, że T. S.A., przekazując U. umowę licencyjną zawierającą zgodę na reemisje programów, dopełniła wszelkich czynności niezbędnych do wypełnienia obowiązku wynikającego z art. 43a ust. 2 u.r.t..

NSA w całości podziela pogląd Sądu pierwszej instancji, że skarżąca, przesyłając U. projekt umowy licencyjnej, w którym sformułowano postanowienie, że rozprowadzenie programu przez operatora możliwe jest jedynie poprzez system dystrybucyjny nadawcy o nazwie [...], nie stanowi wypełnienia ustawowego obowiązku określonego w art. 43 ust. 1 i 2 u.r.t.

Trafnie Sąd pierwszej instancji uznał, że w opisanym wyżej przypadku program dostarczany jest przez nadawcę za pośrednictwem systemu dystrybucyjnego [...] nie do operatora, ale bezpośrednio do abonentów operatora. Stanowi to naruszenie art. 4 pkt 8 u.r.t. Z przepisu tego wprost wynika, że rozprowadzenie programu polega na przejęciu rozpowszechnianego programu przez operatora, a następnie jego wtórnym rozpowszechnianiu. W przypadku zaakceptowania przez odbiorcę projektu umowy licencyjnej, odbiorca nie rozprowadzałby programu nadawcy, do czego jest zobowiązany cytowanym przepisem. Program cały czas rozpowszechniany byłby przez nadawcę. Operator na etapie realizacji ustawowego obowiązku rozprowadzania programu pozbawiony byłby faktycznej możliwości przejęcia sygnału nadawcy i jednocześnie przejęcia odpowiedzialności za zachowanie integralności przekazu. Zgodnie bowiem z art. 53b ust. 1 u.r.t. pod groźbą sankcji obowiązek zachowania integralności przekazu spoczywa na operatorze.

Skoro wskazane wyżej postanowienie umowy licencyjnej pozostawało w sprzeczności z art. 43 i 43a u.r.t., to należy uznać – wbrew twierdzeniom skarżącej kasacyjnie – że Sąd pierwszej instancji słusznie przyjął, że organ prawidłowo zastosował art. 43a ust. 2 w związku z art. 43a ust. 1 u.r.t., uznając, że skarżąca nie wykonała spoczywającego na niej obowiązku.

Nadawca, który rozpowszechnia program, wymieniony w art. 43 ust. 1, ma obowiązek nieodpłatnie udostępnić program na wniosek operatora rozprowadzającego program, w terminie 14 dni od dnia złożenia wniosku. Co więcej, Naczelny Sąd Administracyjny podziela stanowisko przedstawione w zaskarżonym wyroku, że skoro skarżąca, będąc nadawcą, nie wykonała obowiązku polegającego na nieodpłatnym udostępnieniu programu, to Przewodniczący Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji miał podstawy, by na wniosek zainteresowanej, a więc operatora rozprowadzającego program, wezwać skarżącą do udostępnienia tego programu temu operatorowi, w terminie 14 dni od dnia doręczenia wezwania.

Z tych wszystkich skarga kasacyjna – nie mając usprawiedliwionych podstaw – podlegała oddaleniu na podstawie art. 184 p.p.s.a.