II SA/Wr 160/24

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w składzie następującym: Przewodniczący: Sędzia WSA Władysław Kulon, po rozpoznaniu w Wydziale II w dniu 12 marca 2024 r. na posiedzeniu niejawnym sprawy ze sprzeciwu P. G. od decyzji Samorządowego Kolegium Odwoławczego we Wrocławiu z dnia 23 listopada 2023 r. Nr SKO 4121.79.2023 w przedmiocie nakazu przywrócenia poprzedniego sposobu zagospodarowania terenu oddala sprzeciw.

Decyzją z dnia 15 września 2023 r. Nr 1/2023, podjętą na podstawie art. 59 ust. 3 pkt 2 ustawy z dnia 27 marca 2003 r. o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 977 ze zm.; dalej "u.p.z.p."), Burmistrz O. nakazał właścicielowi nieruchomości stanowiącej działkę nr [...] AM-[...] obręb O., położonej przy ul. [...] w O. przywrócenie poprzedniego sposobu zagospodarowania terenu na przedmiotowej działce, wskazując jednocześnie, że przywrócenie poprzedniego sposobu zagospodarowania terenu ma nastąpić niezwłocznie od dnia, w którym decyzja stanie się ostateczna.

W uzasadnieniu swojego rozstrzygnięcia organ pierwszej instancji opisał przebieg postępowania wyjaśniającego i powołując się na przepisy art. 59 ust. 1 i 2 u.p.z.p., wskazał w konkluzji, że na przedmiotowej działce doszło do samowolnej zmiany zagospodarowania terenu, nie ustalono dla ww. działki warunków zabudowy i zagospodarowania terenu, zaś pierwszy kontener znajduje się bezpośrednio przy granicy z działką o nr. [...], a nawet częściowo jest na niej położony. Wydruk mapy z geoportalu potwierdza, że kontener ten częściowo położony jest również na działce sąsiedniej nr [...]. Wobec tego w przypadku zmiany zagospodarowania terenu, bez uzyskania decyzji o warunkach zabudowy, wójt, burmistrz albo prezydent miasta może, w drodze decyzji, nakazać właścicielowi lub użytkownikowi wieczystemu nieruchomości: 1. wstrzymanie użytkowania terenu, wyznaczając termin, w którym należy wystąpić z wnioskiem o wydanie decyzji o ustaleniu warunków zabudowy, albo 2. przywrócenie poprzedniego sposobu zagospodarowania.

Powyższa decyzja została zakwestionowana przez skarżącego, który w odwołaniu wskazał, że organ mógł skorzystać z art. 59 ust. 3 pkt 1 u.p.z.p. i nakazać wstrzymanie użytkowania terenu, wyznaczając termin, w którym należy wystąpić z wnioskiem o wydanie decyzji o warunkach zabudowy.

Po rozpatrzeniu wniesionego odwołania, Samorządowe Kolegium Odwoławcze we Wrocławiu wydało decyzję z dnia 23 listopada 2023 r. Nr SKO 4121.79.2023, którą na podstawie art. 138 § 2 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2023 r. poz. 775 ze zm.; dalej zwana "K.p.a.") oraz art. 59 ust. 3 pkt 2 u.p.z.p. uchyliło zaskarżoną decyzję w całości i przekazało sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji.

W uzasadnieniu zaskarżonej decyzji organ odwoławczy, powołując się na treść art. 59 ust. 3 i ust. 2 u.p.z.p. oraz orzecznictwo odnoszące się do tych przepisów, podkreślił, że samowolna zmiana sposobu zagospodarowania terenu może podlegać różnym regulacjom prawnym. Przywołując natomiast treść art. 59 ust. 1 i 2 u.p.z.p. oraz art. 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane (Dz. U. z 2023 r. poz. 683 ze zm.; dalej "Pr.bud."), stwierdził, że kwestie zmiany sposobu zagospodarowania nieruchomości poprzez wykonanie robót budowlanych musi być oceniane przede wszystkim z uwzględnieniem przepisów Pr.bud. W kontekście art. 59 u.p.z.p. należy odróżniać samowolę budowlaną od samowoli urbanistycznej. W pierwszym przypadku zastosowanie znajdą przepisy Pr.bud., zaś tryby uregulowane w u.p.z.p. oraz Pr.bud. nie są wobec siebie konkurencyjne również po nowelizacji z dniem 24 września 2023 r. dokonanej na mocy ustawy z dnia 7 lipca 2023 r. o zmianie ustawy o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym i niektórych innych ustaw (Dz. U. poz. 1688; dalej "ustawa o zmienia u.p.z.p."). Odnosząc powyższe do niniejszej sprawy, SKO wskazało, że sam organ pierwszej instancji w decyzji nie jest pewny trybu, jaki winien zostać zastosowany. Z jednej strony organ powołuje art. 59 ust. 3 u.p.z.p., z drugiej zaś strony występuje do Starosty O. o informację, czy dla inwestycji dokonano zgłoszenia. Sam fakt, że podanie zostało przekazane przez Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w O. nie zmienia oceny prawnej i kwalifikacji inwestycji. Organ musi rozważyć, czy mamy do czynienia z samowolą urbanistyczną, do której zastosowanie ma art. 59 ust. 3 u.p.z.p., czy z samowolą budowlaną, do której zastosowanie mają przepisy zawarte w Pr.bud. w rozdziale 5b "Postępowanie w sprawie rozpoczęcia i prowadzenia robót budowlanych z naruszeniem ustawy". Znowelizowane przepisy (art. 35a i art. 59 ust. 3 u.p.z.p.) mają zastosowanie do wszystkich spraw niezakończonych decyzją ostateczną, niezależnie czy zostały wszczęte przed czy po 24 września 2023 r. Wynika to z analizy art. 59 ust. 1 ustawy o zmianie u.p.z.p., który odnosi się tylko do ustalenia warunków zabudowy i zagospodarowania terenu, a nie do postępowań sanacyjnych.

Zastrzeżenia Kolegium wzbudziły również uwarunkowania procesowe. W uzasadnieniu decyzji organ pierwszej instancji wskazał bowiem na przeprowadzenie oględzin terenu inwestycji i wywiódł z tej czynności doniosłe skutki prawne, jednak przeprowadzony dowód z oględzin, w świetle przepisów K.p.a., nie może zostać uznany za dowód. Organ pierwszej instancji nie powiadomił bowiem strony (stron) o przeprowadzeniu dowodu z oględzin i tym samym pozbawił je czynnego udziału z najważniejszym dowodzie w postępowaniu. Konsekwencje takiego działania określa art. 81 K.p.a., zgodnie z którym okoliczność faktyczna może być uznana za udowodnioną, jeżeli strona miała możność wypowiedzenia się co do przeprowadzonych dowodów, chyba że zachodzą okoliczności, o których mowa w art. 10 § 2. Wskazanych czynności zabrakło w postępowaniu organu pierwszej instancji, co skutkowało nieustaleniem stanu faktycznego sprawy. Tym samym naruszone zostały standardy wynikające z zachowania zasady prawdy obiektywnej (art. 7 i art. 77 K.p.a.).

Ponadto Kolegium wskazało, że określony w osnowie decyzji nakaz "przywrócenia poprzedniego sposobu zagospodarowania terenu na przedmiotowej działce" może rodzić wątpliwości przy wykonaniu decyzji. Nie określono bowiem, do jakiego stanu należy przywrócić sposób zagospodarowania. Oczywiście nie zawsze jest możliwe precyzyjne określenie poprzedniego sposobu zagospodarowania terenu. Z akt sprawy wynika, że samo ewentualne usunięcie kontenerów będzie przywróceniem poprzedniego sposobu zagospodarowania terenu. W konsekwencji, w osnowie decyzji organ powinien konkretnie, w sposób niebudzący jakichkolwiek wątpliwości ustalić, że przywrócenie poprzedniego sposobu zagospodarowania działki nr [...] powinno nastąpić poprzez usunięcie kontenerów z terenu tej działki.

Zdaniem SKO, słusznie również w odwołaniu podkreślono, że organ nie wytłumaczył stronie, dlaczego nie został zastosowany tryb uregulowany w art. 59 ust. 3 pkt 1 u.p.z.p. W uzasadnieniu decyzji organ nie wytłumaczył stronie okoliczności związanych z wyborem trybu przywrócenia poprzedniego sposobu zagospodarowania nieruchomość, a nie trybu umożliwiającego usankcjonowanie dokonanej zmiany.

Rozpatrując ponownie sprawę, organ pierwszej instancji musi uwzględnić – w ocenie SKO – zmianę stanu prawnego i rozstrzygnąć, czy istnieje podstawa do zastosowania art. 59 ust. 3 u.p.z.p. Należy przy tym pamiętać, że kwestie samowoli budowlanej powinny być oceniane na podstawie Pr.bud. W konsekwencji organ będzie zobligowany do ustalenia, czy istnieje zmiana sposobu zagospodarowania nieruchomości, do której nie ma zastosowania Pr.bud., i czy zmiana ta daje podstawy do wydania decyzji stosownie do art. 59 ust. 3 u.p.z.p. W przypadku ustalenia, że mamy do czynienia z samowolą urbanistyczną lub budowlaną organ powinien prawidłowo przeprowadzić dowód z oględzin. Organ powinien też rozważyć, zgodnie z sugestią skarżącego, czy nie jest możliwe zastosowanie trybu sankcjonującego zmianę sposobu zagospodarowania terenu z art. 59 ust. 3 pkt 1 u.p.z.p.

Sprzeciw od powyższej decyzji do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu wniósł P. G., wskazując, że zaskarżona decyzja nie jest zgodna ze stanem faktycznym a tym samym jest ona sprzeczna z decyzją organu pierwszej instancji. Pozostał bowiem tylko jeden kontener, który stoi na działce krócej niż rok.

W odpowiedzi na sprzeciw organ wniósł o jego oddalenie, podtrzymując stanowisko w sprawie. Kolegium zgodziło się przy tym z jedynym zarzutem sprzeciwu, który wskazuje na niewłaściwe ustalenie stanu faktycznego sprawy, stwierdzając, że zarzut ten odnieść należy do postępowania prowadzonego przed organem pierwszej instancji. Z tego właśnie powodu Kolegium zobligowane było uchylić decyzję organu pierwszej instancji i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia.

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu zważył, co następuje:

Stosownie do przepisu art. 1 § 2 w związku z § 1 tego artykułu ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 137 ze zm.), sąd administracyjny sprawuje wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem. Przedmiotem dokonywanej kontroli jest zbadanie, czy organy administracji w toku rozpoznania sprawy nie naruszyły prawa. Sąd czyni to wedle stanu prawnego i na podstawie akt sprawy istniejących w dniu wydania zaskarżonego aktu. Zgodnie zaś z art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1634 ze zm.; zwana dalej "P.p.s.a."), sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy, nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Zgodnie z art. 64a P.p.s.a., od decyzji, o której mowa w art. 138 § 2 K.p.a., skarga nie przysługuje, jednakże strona niezadowolona z treści decyzji może wnieść od niej sprzeciw, zwany dalej "sprzeciwem od decyzji". Rozpoznając sprzeciw od decyzji, sąd ocenia jedynie istnienie przesłanek do wydania decyzji, o której mowa w art. 138 § 2 K.p.a. (art. 64e P.p.s.a.). Sąd, uwzględniając sprzeciw od decyzji, uchyla decyzję w całości, jeżeli stwierdzi naruszenie art. 138 § 2 K.p.a. Sąd może ponadto orzec z urzędu albo na wniosek strony o wymierzeniu organowi grzywny w wysokości określonej w art. 154 § 6 (art. 151a § 1 P.p.s.a.). W przypadku nieuwzględnienia sprzeciwu od decyzji sąd oddala sprzeciw (art. 151a § 2 P.p.s.a.).

Podkreślić w pierwszej kolejności należy, że skarżący w sprzeciwie nie zakwestionował w ogóle zastosowania przez organ odwoławczy art. 138 § 2 K.p.a., a wyznaczony powołanym wyżej art. 64e P.p.s.a. zakres dopuszczalnej kontroli w razie wniesienia sprzeciwu dokonywanej przez sąd administracyjny sprowadza się wyłącznie do oceny istnienia przesłanek do wydania decyzji na podstawie art. 138 § 2 K.p.a. Z art. 64e P.p.s.a. wynika zatem, że instytucja sprzeciwu ma charakter formalny i ograniczony, gdyż służy wyłącznie do zbadania prawidłowości zastosowania przez organ odwoławczy ustawowych przesłanek uchylenia decyzji wydanej na podstawie art. 138 § 2 K.p.a. Wniesienie sprzeciwu powoduje zatem wszczęcie postępowania o ograniczonym zakresie obejmującym kontrolę decyzji administracyjnej z uwzględnieniem tylko kryteriów formalnych. Stąd w postępowaniu ze sprzeciwu sąd ocenia jedynie, czy doszło do naruszenia art. 138 § 2 K.p.a. Kontrola zgodności z prawem decyzji objętej sprzeciwem oznacza zatem konieczność dokonania przez sąd oceny, czy w realiach konkretnej sprawy organ drugiej instancji w uzasadniony sposób skorzystał z możliwości wydania decyzji kasacyjnej, odstępując od zasady ogólnej ponownego, merytorycznego rozpoznania sprawy albo zakończenia jej w inny sposób, czy też bezpodstawnie uchylił się od załatwienia sprawy co do jej istoty. Ponadto, istotne jest, że przesłanki określone w art. 138 § 2 K.p.a. nie mogą być rozpatrywane samoistnie, lecz ich zastosowanie powinno być analizowane łącznie z art. 136 K.p.a. określającym granice postępowania wyjaśniającego prowadzonego przed organem odwoławczym, w których mieści się przeprowadzenie dowodu lub kilku dowodów. W sytuacji zatem, gdy przeprowadzenie przez organ odwoławczy postępowania na podstawie art. 136 K.p.a. umożliwiłoby prawidłowe załatwienie sprawy w postępowaniu odwoławczym bądź też nie zachodzi konieczność przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego, podjęcie decyzji kasacyjnej na podstawie 138 § 2 K.p.a. uznać należy za równoznaczne z naruszeniem tego przepisu.

Badając pod tym kątem zaskarżoną decyzję, podjętą na podstawie art. 138 § 2 K.p.a., Sąd uznał, że skarga wniesiona w niniejszej sprawie nie zasługuje na uwzględnienie, bowiem nie doszło do naruszenia art. 138 § 2 K.p.a. Przy czym, słusznie Kolegium wskazało w odpowiedzi na sprzeciw, odnosząc się do jedynego zarzutu w nim zawartego, tj. niewłaściwego ustalenia stanu faktycznego sprawy, że odnieść go należy do postępowania prowadzonego przed organem pierwszej instancji. Z tego właśnie m.in. powodu organ odwoławczy zobligowany był uchylić decyzję organu pierwszej instancji i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia. Zgodnie bowiem z treścią art. 138 § 2 K.p.a., organ odwoławczy może uchylić zaskarżoną decyzję w całości i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji, gdy decyzja ta została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Przekazując sprawę, organ ten powinien wskazać, jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy. Należy tutaj zauważyć, że przepis art. 138 § 2 K.p.a. jest wyjątkiem od zasady dwuinstancyjności postępowania administracyjnego, zgodnie z którą organ odwoławczy obowiązany jest ponownie rozpoznać sprawę rozstrzygniętą decyzją organu pierwszej instancji. "Przepis ten konstytuuje dwie przesłanki, które łącznie warunkują wydanie decyzji kasacyjnej. Pierwszą z nich jest wydanie zaskarżonej decyzji z naruszeniem przepisów postępowania, drugą natomiast – wystąpienie koniczności wyjaśnienia sprawy w takim zakresie, że ma to istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. W zdaniu 1 art. 138 § 2 K.p.a. chodzi zatem o naruszenie przepisów regulujących postępowanie wyjaśniające przed organem pierwszej instancji w stopniu uniemożliwiającym jego sanowanie w drodze uzupełniającego postępowania wyjaśniającego przeprowadzonego w trybie art. 136 K.p.a., gdyż prowadziłoby to do naruszenia zasady dwuinstancyjności postępowania (J. P. Tarno, Uprawnienia decyzyjne organu odwoławczego w świetle znowelizowanego art. 138 k.p.a., [w] Analiza i ocena zmian kodeksu postępowania administracyjnego w latach 2010-2011, [red.] M. Błachucki, T. Górzyńska, G. Sibiga, Warszawa 2012, s. 231). Konieczność wydania decyzji kasacyjnej zachodzi zatem wtedy, kiedy zasada dwuinstancyjności postępowania wyłącza przeprowadzenie w tym zakresie uzupełniającego postępowania dowodowego, gdyż jego zakres wskazuje, że w swej istocie organ odwoławczy musiałby sam przeprowadzić postępowanie wyjaśniające w zakresie mogącym mieć bezpośredni wpływ na treść decyzji. W konsekwencji sprawa byłaby rozstrzygana de facto w jednej instancji, przez co pozbawiano by stronę prawa kwestionowania wyników postępowania wyjaśniającego w drodze odwołania. Trzeba bowiem mieć na uwadze to, że art. 136 K.p.a. przewiduje wprawdzie możliwość przeprowadzenia przez organ odwoławczy uzupełniającego postępowania dowodowego lub zalecenie jego przeprowadzenia organowi pierwszej instancji, jednakże to postępowanie może mieć jedynie charakter uzupełniający. Oznacza to, że niedopuszczalne jest prowadzenie tego postępowania w całości lub znacznej części, gdyż naruszałoby to właśnie zasadę dwuinstancyjności.

Jak wynika z powyższych rozważań, organ odwoławczy ma możliwość wydania decyzji kasacyjnej na podstawie powołanego wyżej przepisu art. 138 § 2 K.p.a., jedynie wtedy gdy w sposób niewątpliwy stwierdzi, że działanie organu pierwszej instancji było wadliwe, bo naruszające przepisy procesowe, oraz jednocześnie ustali, że konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na rozstrzygnięcie. Taka sytuacja bez wątpienia ma miejsce w rozpoznawanej sprawie. Decyzja organu pierwszej instancji została bowiem wydana z naruszeniem przepisów postępowania i wystąpiła koniczność wyjaśnienia sprawy w takim zakresie, że ma to istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie, przy jednoczesnym braku możliwości przeprowadzenia przez organ odwoławczy postępowania uzupełniającego w trybie art. 136 K.p.a. Jak słusznie zwróciło uwagę Kolegium, tylko dowód z oględzin gwarantuje rzetelne zbadanie, czy zmiana sposobu zagospodarowania terenu nastąpiła, jednakże przeprowadzony w rozpoznawanej sprawie dowód z oględzin, w świetle przepisów K.p.a., nie mógł zostać uznany za dowód. Zgodnie bowiem z art. 85 § 1 K.p.a., organ administracji publicznej może w razie potrzeby przeprowadzić oględziny. W myśl art. 79 § 1 K.p.a., strona powinna być zawiadomiona o miejscu i terminie przeprowadzenia dowodu ze świadków, biegłych lub oględzin przynajmniej na siedem dni przed terminem. Strona ma prawo brać udział w przeprowadzeniu dowodu, może zadawać pytania świadkom, biegłym i stronom oraz składać wyjaśnienia (art. 79 § 2 K.p.a.). W rozpoznawanej sprawie organ pierwszej instancji nie powiadomił natomiast stron o przeprowadzeniu dowodu z oględzin, pozbawiając je czynnego udziału z najważniejszym dowodzie w postępowaniu. Konsekwencje takiego działania określa art. 81 K.p.a., zgodnie z którym okoliczność faktyczna może być uznana za udowodnioną, jeżeli strona miała możność wypowiedzenia się co do przeprowadzonych dowodów, chyba że zachodzą okoliczności, o których mowa w art. 10 § 2. Wskazanych czynności zabrakło w postępowaniu przed organem pierwszej instancji, co skutkowało nieustaleniem – ponad wszelką wątpliwość – stanu faktycznego sprawy. Tym samym – jak słusznie stwierdził organ odwoławczy – naruszone zostały standardy wynikające z zachowania zasady prawdy obiektywnej (art. 7 i art. 77 K.p.a.).

Uwzględniając powyższe, stwierdzić należało, że zakres i prawdopodobne skutki postępowania dowodowego i rygorów właściwych dla zasady dochodzenia prawdy obiektywnej (art. 7 i art. 77, art. 81 K.p.a.) wymagały cofnięcia postępowania na poziom pierwszej instancji, w rozpatrywanej sprawie zaistniała bowiem konieczność przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w istotnym zakresie, zaś wydanie decyzji reformatoryjnej nie było dopuszczalne w postępowaniu odwoławczym z uwagi na konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy, który przekracza granice uzupełniającego postępowania dowodowego, jakie przewidziane są w art. 136 K.p.a. Słusznie przy tym w odpowiedzi na skargę Kolegium wskazało, że przeprowadzenie dowodu z oględzin, którego celem jest prawidłowe ustalenie stanu faktycznego, ma kolosalne znaczenie dla rozpatrywanej sprawy, albowiem będzie decydowało, czy mamy do czynienia z samowolą urbanistyczną czy samowolą budowlaną. Kwalifikacja wykonanych robót decyduje bowiem o możliwości zastosowania przepisów u.p.z.p. Bezspornie musi to być poprzedzone właściwym i rzetelnym ustaleniem stanu faktycznego sprawy. Słusznie również organ wskazał, że przeprowadzenie dowodu z oględzin i ewentualne przesłuchanie świadków oraz stron postępowania to kluczowe dowody w postępowaniu, które nie mogą być prowadzone przez organ drugiej instancji, ponieważ wykraczają poza uzupełniające postępowania dowodowe określone przepisem art. 136 K.p.a. Przeprowadzenie w całości postępowania dowodowego przed organem drugiej instancji stanowi naruszenie zasady dwuinstancyjności postępowania (art. 16 K.p.a.). W wyroku z dnia 13 czerwca 2017 r. (II GSK 589/17) Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził, że "przeprowadzenie uzupełniającego postępowania dowodowego nie może godzić w zasadę dwuinstancyjności. Jeżeli jego zakres wskazuje, że organ odwoławczy musiałby sam przeprowadzić postępowanie wyjaśniające odnośnie kwestii mogących mieć bezpośredni wpływ na treść decyzji, przyjęcie koncepcji, że organ odwoławczy jest władny wydać decyzję rozstrzygającą sprawę co do jej istoty, prowadziłoby do sytuacji, w której sprawa byłaby rozstrzygana de facto w jednej instancji, co odbierałoby prawo strony do dwukrotnego rozpoznania sprawy, a mogłoby być zwalczane już wyłącznie w postępowaniu sądowoadministracyjnym". Zwrot "uzupełnienie dowodów i materiałów w sprawie" wskazuje zatem na ograniczony zakres czynności dowodowych przeprowadzanych na etapie postępowania odwoławczego. Oceniając zakres postępowania dowodowego, jakie miałoby być przeprowadzone przez organ odwoławczy, należy pamiętać o zasadzie dwuinstancyjności postępowania administracyjnego (art. 15 K.p.a.). Właściwe zapewnienie zasady dwuinstancyjności postępowania wymaga nie tylko podjęcia dwóch kolejnych rozstrzygnięć przez stosowne organy, ale konieczne jest, aby rozstrzygnięcia te zapadły w wyniku przeprowadzenia przez każdy z tych organów postępowania merytorycznego, tak by dwukrotnie oceniono dowody i przeanalizowano wszystkie argumenty (wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Poznaniu z dnia 6 marca 2018 r., IV SA/Po 7/18).

Brak przeprowadzenia w rozpoznawanej sprawie w sposób procesowo prawidłowy dowodu z oględzin przedmiotowej działki oraz brak w istocie ustalenia stanu faktycznego – jak słusznie wskazał skarżący w sprzeciwie – skutkować musi stwierdzeniem, że konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy, tj. czy w sprawie mamy do czynienia z samowolą urbanistyczną (do której zastosowanie ma art. 59 ust. 3 u.p.z.p., czy z samowolą budowlaną) czy samowolą budowlaną (do której zastosowanie maja przepisy zawarte w Pr.bud. w rozdziale 5b "Postępowanie w sprawie rozpoczęcia i prowadzenia robót budowlanych z naruszeniem ustawy"), ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Słusznie wskazało przy tym Kolegium na orzecznictwo, w którym podkreśla się, że samowolna zmiana sposobu zagospodarowania terenu może podlegać różnym regulacjom prawnym. Jak wynika z art. 59 ust. 1 u.p.z.p., zmiana zagospodarowania terenu w przypadku braku planu miejscowego, polegająca na budowie obiektu budowlanego lub wykonaniu innych robót budowlanych, a także zmiana sposobu użytkowania obiektu budowlanego lub jego części, z zastrzeżeniem art. 50 ust. 1 i art. 86, wymaga ustalenia, w drodze decyzji, warunków zabudowy. Przepis art. 50 ust. 2 stosuje się odpowiednio. Przepis ust. 1 stosuje się również do zmiany zagospodarowania terenu, która nie wymaga pozwolenia na budowę, z wyjątkiem tymczasowej, jednorazowej zmiany zagospodarowania terenu, trwającej do roku (art. 59 ust. 2 u.p.z.p.). Już z zestawienia powołanych przepisów wynika, że zmiana zagospodarowania terenu może polegać na wykonaniu robót budowlanych podlegających reglamentacji (uzyskania pozwolenia na budowę lub dokonania zgłoszenia) lub też na wykonaniu innych prac, które nie są robotami budowlanymi w znaczeniu normatywnym lub są robotami budowlanymi niepodlegającymi reglamentacji. To rozróżnienie ma istotne znaczenie – jak słusznie wskazał organ odwoławczy – zgodnie bowiem z art. 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane (Dz. U. z 2023 r. poz. 683 ze zm.; dalej "Pr.bud."), Pr.bud. normuje działalność obejmującą sprawy projektowania, budowy, utrzymania i rozbiórki obiektów budowlanych oraz określa zasady działania organów administracji publicznej w tych dziedzinach. Kwestie zatem zmiany sposobu zagospodarowania nieruchomości poprzez wykonanie robót budowlanych musi być oceniane przede wszystkim z uwzględnieniem przepisów Pr.bud. W kontekście zaś art. 59 u.p.z.p. należy odróżniać samowolę budowlaną od samowoli urbanistycznej. W pierwszym przypadku zastosowanie znajdą przepisy Pr.bud., tj. wykonanie robót budowlanych bez wymaganego pozwolenia budowlanego lub zgłoszenia podlega rozpatrzeniu na zasadach określonych w Pr.bud. w rozdziale 5b "Postępowanie w sprawie rozpoczęcia i prowadzenia robót budowlanych z naruszeniem ustawy". Co istotne, tryby uregulowane w u.p.z.p. oraz Pr.bud. nie są wobec siebie konkurencyjne. To oznacza, jak wskazał Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 22 września 2022 r. (II OW 20/22), że "art. 59 ust. 3 u.p.z.p. ma zastosowanie tylko i wyłącznie w przypadku zmiany zagospodarowania terenu niezwiązanej z wykonaniem robót budowlanych lub zmianą sposobu użytkowania obiektu budowlanego lub jego części. (...) W świetle u.p.z.p., organy planistyczne nie zostały wyposażone w kompetencje do oceny legalności korzystania z obiektów budowlanych".

W tym miejscu należy zwrócić uwagę na treść art. 59 ust. 3 pkt 2 u.p.z.p. stanowiącego podstawę materialnoparwnej decyzji organu pierwszej instancji, którą nakazano skarżącemu – jako właścicielowi – przywrócenie poprzedniego sposobu zagospodarowania terenu na działce nr [...]. Zgodnie z art. 59 ust. 1 u.p.z.p. (w brzmieniu obowiązującym w chwili wydania decyzji przez organ pierwszej instancji), zmiana zagospodarowania terenu w przypadku braku planu miejscowego, polegająca na budowie obiektu budowlanego lub wykonaniu innych robót budowlanych, a także zmiana sposobu użytkowania obiektu budowlanego lub jego części, z zastrzeżeniem art. 50 ust. 1 i art. 86, wymaga ustalenia, w drodze decyzji, warunków zabudowy. Przepis art. 50 ust. 2 stosuje się odpowiednio. Przepis ust. 1 stosuje się również do zmiany zagospodarowania terenu, która nie wymaga pozwolenia na budowę, z wyjątkiem tymczasowej, jednorazowej zmiany zagospodarowania terenu, trwającej do roku (art. 59 ust. 2 u.p.z.p.). W przypadku zmiany zagospodarowania terenu, o której mowa w ust. 2, bez uzyskania decyzji o warunkach zabudowy, wójt, burmistrz albo prezydent miasta może, w drodze decyzji, nakazać właścicielowi lub użytkownikowi wieczystemu nieruchomości (art. 59 ust. 3 u.p.z.p.):

1) wstrzymanie użytkowania terenu, wyznaczając termin, w którym należy wystąpić z wnioskiem o wydanie decyzji o ustaleniu warunków zabudowy, albo

2) przywrócenie poprzedniego sposobu zagospodarowania.

Jak słusznie zwróciło uwagę Kolegium, z dniem 24 września 2023 r. weszła w życie ustawa o zmianie u.p.z.p., na mocy art. 1 pkt 54 której w u.p.z.p. został znowelizowany art. 59. Dodano także art. 35a (art. 1 pkt 34 ustawy o zmianie u.p.z.p.). Zgodnie z wprowadzonym art. 35a u.p.z.p., w przypadku zmiany zagospodarowania terenu w sposób sprzeczny z obowiązującym planem miejscowym wójt, burmistrz albo prezydent miasta może, w drodze decyzji, zakazać właścicielowi lub użytkownikowi wieczystemu nieruchomości zagospodarowania terenu w sposób sprzeczny z obowiązującym planem miejscowym. W obecnym stanie prawnym organ lokalizacyjny w przypadku zmiany sposobu zagospodarowania na terenie objętym planem miejscowym wydaje decyzję zakazującą zagospodarowania w sposób sprzeczny z planem, a nie jak dotychczas nakazującą przywrócenie dotychczasowego sposobu zagospodarowania terenu. W stosunku do zmian sposobu zagospodarowania terenu z niedopełnieniem obowiązku uzyskania decyzji o warunkach zabudowy – jak ma to miejsce w rozpoznawanej sprawie – zastosowanie będzie miał znowelizowany art. 59 ust. 3 u.p.zp.p., zgodnie z którym w przypadku zmiany zagospodarowania terenu, która nie wymaga pozwolenia na budowę albo zgłoszenia, o którym mowa w art. 30 ust. 1b Pr.bud., z wyjątkiem zmian zagospodarowania terenu, o których mowa w ust. 2 i 2a, bez uzyskania decyzji o warunkach zabudowy wójt, burmistrz albo prezydent miasta może, w drodze decyzji, nakazać właścicielowi lub użytkownikowi wieczystemu nieruchomości:

1) wstrzymanie użytkowania terenu, wyznaczając termin, w którym należy wystąpić z wnioskiem o wydanie decyzji ustaleniu warunków zabudowy, albo

2) przywrócenie poprzedniego sposobu zagospodarowania.

Z powyższych regulacji wynika jednoznacznie, że ustawodawca wyłączą – jak słusznie zauważyło Kolegium – samowolę budowlaną spod regulacji u.p.z.p. Dyspozycją art. 59 ust. 3 u.p.z.p. objęta jest tylko zmiana zagospodarowania terenu, która nie wymaga pozwolenia na budowę albo zgłoszenia, o którym mowa w art. 30 ust. 1b Pr.bud. Co istotne, tryby postępowań naprawczych w przypadku samowolnych działań uregulowane w u.p.z.p. i Pr.bud. po nowelizacji nadal nie są wobec siebie konkurencyjne. Przy czym, Kolegium zwróciło uwagę, że w myśl art. 29 ust. 1 pkt 7 Pr.bud., nie wymaga decyzji o pozwoleniu na budowę, natomiast wymaga zgłoszenia, o którym mowa w art. 30, budowa tymczasowych obiektów budowlanych niepołączonych trwale z gruntem i przewidzianych do rozbiórki lub przeniesienia w inne miejsce – w terminie określonym w zgłoszeniu, ale nie później niż przed upływem 180 dni od dnia rozpoczęcia budowy określonego w zgłoszeniu. W niniejszej sprawie, wstępnie można przyjąć, że ustawione kontenery nie mają charakteru czasowego i nie spełniają warunku zaplecza budowlanego. W rozumieniu art. 3 pkt 5 Pr.bud. stały się one obiektami budowlanymi i tym samy podlegają reglamentacji na podstawie Pr.bud. Organ pierwszej instancji – jak słusznie wskazał organ odwoławczy – będzie musiał zatem zbadać, czy ustawienie kontenerów podlega samowoli urbanistycznej czy budowlanej, uwzględniając treść znowelizowanych przepisów art. 35a i art. 59 ust. 3 u.p.z.p., które znajdują zastosowanie do wszystkich spraw niezakończonych decyzją ostateczną, niezależnie czy zostały wszczęte przed czy po 24 września 2023 r. Wynika to z analizy znowelizowanego art. 59 ust. 1 ustawy o zmianie u.p.z.p., który odnosi się tylko do ustalenia warunków zabudowy i zagospodarowania terenu a nie do postępowań sanacyjnych.

Uwzględniając powyższe, zdaniem Sądu, słusznym są wytyczne Kolegium, jakie okoliczności będzie musiał wziąć pod uwagę organ pierwszej instancji przy ponownym rozpatrzeniu sprawy, tj. uwzględnić zmianę stanu prawnego i rozstrzygnąć, czy istnieje podstawa do zastosowania art. 59 ust. 3 u.p.z.p.; ustalić, czy istnieje zmiana sposobu zagospodarowania nieruchomości, do której nie ma zastosowania Pr.bud., i czy zmiana ta daje podstawy do wydania decyzji stosownie do art. 59 ust. 3 u.p.z.p.; w przypadku zaś ustalenia, że mamy do czynienia z samowolą urbanistyczną lub budowlaną, przeprowadzić w sposób prawidłowy dowód z oględzin.

Słusznym jest również twierdzenie Kolegium, że określony w osnowie decyzji nakaz może rodzić wątpliwości przy wykonaniu decyzji, nie określono bowiem, do jakiego stanu należy przywrócić sposób zagospodarowania. W istocie, organ pierwszej instancji poprzestał jedynie na stwierdzeniu "nakazuję [...] przywrócenie poprzedniego sposobu zagospodarowania terenu na przedmiotowej działce". Wydając na podstawie art. 59 ust. 3 pkt 2 u.p.z.p. decyzję organ powinien natomiast określić, na czym polegać ma przywrócenie poprzedniego sposobu zagospodarowania. Przy czym, nakładane na podstawie tego przepisu obowiązki powinny być określone w sposób jednoznaczny i precyzyjny, tak by możliwe byłoby poddanie ich wykonania w trybie egzekucyjnym. Słusznie zatem Kolegium uznało, że w osnowie decyzji organ pierwszej instancji powinien konkretnie, w sposób niebudzący jakichkolwiek wątpliwości wskazać, na czym ma polegać przywrócenie poprzedniego sposobu zagospodarowania działki nr [...].

Zdaniem Sądu, słuszne są również rozważania organu odwoławczego odnośnie braku wyjaśnienia przez organ pierwszej instancji, dlaczego nie został zastosowany tryb uregulowany w pkt. 1 art. 59 ust. 3 u.p.z.p. Poza przywołaniem pkt. 2 art. 59 ust. 3 u.p.z.p. jako podstawy materialnorawnej i przytoczeniem w uzasadnieniu decyzji treści całego ust. 3, a więc pkt. 1 i 2, art. 59 u.p.z.p., organ ten nie wskazał na żadne okoliczności związane z wyborem trybu przywrócenia poprzedniego sposobu zagospodarowania działki nr [...] określonym w pkt. 2, jak i nie wyjaśnił, dlaczego nie zastosował trybu umożliwiającego usankcjonowanie dokonanej zmiany, o którym mowa w pkt. 1. Słusznie zatem Kolegium stwierdziło, że organ pierwszej instancji przy ponownym rozpoznawaniu sprawy będzie musiał również rozważyć, czy nie jest możliwe zastosowanie trybu z art. 59 ust. 3 pkt 1 u.p.z.p.

Wskazane powyżej okoliczności dowodzą prawidłowości podjętej przez organ odwoławczy na podstawie art. 138 § 2 K.p.a. decyzji o charakterze kasacyjnym. To zaś prowadzi do wniosku, że uchylenie decyzji pierwszoinstancyjnej i przekazanie sprawy do ponownego merytorycznego rozpatrzenia przez organ pierwszej instancji jest rozstrzygnięciem zgodnym z przywołanymi wyżej przepisami prawa. Istotą postępowania odwoławczego, zgodnie ze wspomnianą już wyżej zasadą dwuinstancyjności postępowania administracyjnego, jest ponowne rozpatrzenie sprawy w pełnym zakresie przez organ odwoławczy. Kontrola instancyjna organu odwoławczego obejmuje więc zarówno legalność rozstrzygnięcia sprawy przez organ pierwszej instancji, jak i ocenę przez ten organ stanu faktycznego sprawy. W sytuacji zaś, gdy decyzja organu pierwszej instancji jest wadliwa – jak to ma miejsce w niniejszej sprawie – obowiązkiem organu odwoławczego jest wydanie decyzji kasacyjnej na podstawie art. 138 § 2 K.p.a.

Stąd na podstawie art. 151a § 2 P.p.s.a. orzeczono o oddaleniu sprzeciwu.